Le gouvernement envisage de réformer le droit du travail, notamment dans l'optique d'en simplifier le code, jugé obèse et illisible. Ce procès est-il justifié? A force de critiquer la lourdeur supposée de la législation sociale on en oublie sa raison d'être. Petite piqûre de rappel, sous forme d'entretien avec le professeur de droit social Pascal Lokiec.

Quel est le rôle du code du travail ? Peut-on le cantonner à un « outil » de protection des salariés ?

A force de tirer sur le code du travail, on en oublie que la codification sert, au premier chef, à améliorer l’accessibilité du droit qui, à défaut de code, ferait l’objet de textes épars beaucoup plus complexes à appréhender. S’agissant du code du travail en particulier, sa fonction première est bien évidemment la protection des salariés. Le débat sur l’ubérisation de la société ne doit pas faire oublier que le rapport de travail salarié est, en fait et en droit, une relation subordonnée et que le droit du travail partage avec d’autres droits, notamment le droit de la consommation, une fonction de protection de la partie faible.

Le rapport de travail salarié est, en fait et en droit, une relation subordonnée et le droit du travail assure une fonction de protection de la partie faible

Effectivement, le code ne fait pas que protéger les salariés. Il comporte toute une série de règles d’organisation de l’entreprise, et ouvre d’ores et déjà de larges espaces de flexibilité, notamment par accord d’entreprise. Cela concerne aussi bien les salaires (accords de maintien de l’emploi), le temps de travail (conventions de forfait, aménagement des 35 heures sur le mois ou l’année) ou le lieu de travail (accords de mobilité interne). Des facultés d’ailleurs assez peu utilisées, comme l’illustre notamment le faible nombre d’accords de maintien de l’emploi et de mobilité interne.

A cela, il faut ajouter que le code attribue d’importants pouvoirs au chef d’entreprise, à savoir un pouvoir réglementaire, un pouvoir de direction et un pouvoir disciplinaire. Il est par exemple tout à fait exceptionnel qu’une personne privée possède, comme c’est le cas du chef d’entreprise, un pouvoir de sanction sur une autre personne privée, ici le salarié, sans avoir besoin d’un recours préalable au juge. Autant dire que le code du travail n’est pas ce carcan que l’on décrit trop souvent.

Pourquoi cet engouement pour la négociation collective, que l’on retrouve dans les rapports Terra nova, de l’Institut Montaigne ou dans le rapport Combrexelle ?

Le droit du travail s’est construit contre un dogme : « qui dit contractuel dit juste ». On s’apprête à consacrer un nouveau dogme : « qui dit conventionnel dit juste » ! Il ne faut pas, à mon avis, se laisser tromper par le bel effet d’affichage que présente l’idée de droit négocié. La négociation, qu’elle soit individuelle ou collective, n’est pas cette procédure idéale qui permettra nécessairement d’arriver à la règle la plus juste qui soit, dans un climat de parfaite confiance entre partenaires.

La négociation collective a évidemment sa place parmi les sources du droit du travail mais la confiance n’est pas toujours au rendez-vous

La négociation collective a évidemment sa place parmi les sources du droit du travail mais la confiance n’est pas toujours au rendez-vous (d’où les très nombreuses négociations qui échouent) et elle n’est pas forcément gage d’une solution juste. On se souvient de la place qu’a occupée la rhétorique de la confiance pour justifier le renvoi aux branches de la responsabilité de définir les contreparties au pacte de responsabilité. Avec le résultat que l’on connaît !

Autant dire qu’il est très risqué, si l’on n’entend pas rogner sur les droits des salariés, de construire le droit du travail autour de la négociation collective et de ne laisser dans la loi que les grands principes. La loi doit être précise et ne pas être réduite à des énoncés généraux.

Le code du travail peut-il avoir une influence sur le chômage ?

Ce sont les carnets de commande qui créent l’emploi, pas le code du travail. Le prétendu lien de causalité entre droit du travail et lutte contre le chômage n’a pu être établi. Pour preuve, on a ces dernières décennies flexibilisé le temps de travail, multiplié les dérogations à la loi par accord collectif, créé la rupture conventionnelle… tout cela sans effet sur l’emploi.

Les règles contenues dans le code ont un impact direct sur la personne des salariés, sur leur vie personnelle, leur santé

Ce qui est certain, par contre, c’est que les règles contenues dans le code ont un impact direct sur la personne des salariés, sur leur vie personnelle, leur santé. Il serait bon de rappeler que la flexibilité, qu’elle soit organisée par décision de l’employeur, par contrat ou par accord collectif, est tout sauf indolore du point de vue de la santé et de la sécurité des salariés. Ce qu’a maintes fois reconnu la jurisprudence.

A quoi sert la négociation collective ? Se méprend-on sur son rôle ?

La négociation collective est de plus en plus présentée comme un moyen d’adapter la règle de droit au contexte de l’entreprise, au plus près de ceux à qui elle va s’appliquer. Mais n’oublions pas que la négociation collective s’est développée, en France, au niveau des branches, comme un moyen de définir des règles communes à une même profession et d’égaliser les conditions de la concurrence entre entreprises d’un même secteur ; c’est ce qu’on appelle la « loi de la profession ».

La promotion de la négociation d’entreprise peut générer un fort risque de dumping social

La promotion de la négociation d’entreprise produit l’effet inverse, avec un droit différent d’une entreprise à l’autre, générateur d’un fort risque de dumping social. En tout état de cause, qu’elle soit d’entreprise ou de branche, la négociation collective définit des règles spécifiques. Elle ne remplace pas la nécessité d’avoir des lois communes, identiques pour l’ensemble des salariés ! La loi est générale et permanente, a-t-on coutume de dire. Ne la remplaçons pas par des accords particuliers auxquels, à suivre l’une des propositions du rapport Combrexelle, on pourrait conférer une durée déterminée.

Historiquement, le code du travail a-t-il toujours fait l’objet d’attaques ?

Oui, mais la charge est aujourd’hui particulièrement lourde, avec des tirs tous azimuts et des justifications qui peinent à convaincre ! Le caractère prétendument illisible du code du travail ? Le développement de la négociation collective ne simplifie rien, bien au contraire. La lutte contre le chômage ? Comme on vient de le voir, on ne résout pas les problèmes d’emploi en touchant au code du travail. Il me paraît important d’afficher clairement ce qui se joue, à savoir un changement de modèle social.

Le changement ce n’est pas simplement aller vers davantage de négociation collective car le droit français lui accorde d’ores et déjà une place importante, avec d’ailleurs entre 30 000 et 40 000 accords d’entreprise conclus chaque année. Mais historiquement, la négociation collective était, en France, maîtrisée par la loi, notamment grâce au principe de faveur. Le changement, c’est que l’on s’oriente, si on n’y prend garde, vers un système de « collective laissez faire », du nom du système longtemps associé au droit du travail britannique. La négociation collective risque de se déployer sans le verrou et la garantie de la loi (ou avec des garanties réduites).

Pourquoi a-t-il autant grossi ? Le débat sur son obésité est-il pertinent ?

Les cures d’amaigrissement sont un leurre. D’abord, le code n’est pas aussi gros qu’on le prétend ! Car les 3 700 pages sont composées, pour beaucoup d’entre elles, de jurisprudence. Et nombre des règles qu’il contient ne sont pas appliquées au jour le jour par les entreprises, a fortiori les TPE. Ensuite, il faut bien comprendre que si l’on amaigrit le code, les règles seront ailleurs à moins de renvoyer la définition du droit à la jurisprudence. Solution insatisfaisante du point de vue notamment de la sécurité juridique.

A ce qui précède, on peut ajouter que l’une des causes du grossissement du code du travail tient dans la multiplication des facultés de dérogation à la loi. La loi Rebsamen en fournit un exemple parmi d’autres. La possibilité de regrouper par accord collectif les institutions représentatives du personnel dans les entreprises d’au moins 300 salariés est à elle seule à l’origine de 9 articles supplémentaires.

Le code du travail mériterait-il d’être simplifié ?

La simplification ne doit pas être un sujet tabou. Deux directions mériteraient d’être empruntées, me semble-t-il. D’abord, régler, au cas par cas, les dysfonctionnements du code du travail ; comme la plupart des codes, il comprend des complexités inutiles, celles générées par des rédactions mal soignées, des distinctions superflues ou la superposition de textes suite à de – trop – fréquentes modifications législatives. Cela n’a évidemment rien à voir avec une cure d’amaigrissement ou un changement de modèle social.

Ensuite, développer l’accessibilité du droit. Car si l’on veut s’attaquer à la difficulté qu’ont les patrons de TPE, dépourvus de ressources juridiques en interne, à appliquer le droit du travail, ce n’est pas en développant la négociation d’entreprise à laquelle ils n’ont que très rarement accès. Il faut, me semble-t-il, lancer une grande réflexion sur l’accessibilité du droit avec tous les acteurs concernés (organisations syndicales et patronales, avocats, administration, commissions régionales paritaires, etc.). Cette voie, certes beaucoup plus modeste que ce qui est aujourd’hui préconisé, permettrait de rendre le code plus intelligible pour les salariés et patrons de TPE, sans toucher aux droits existants.

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