C’est peu dire que la Loi Travail a fait couler beaucoup d’encre cet été. Pourtant pas un mot (ou presque) sur l’article 17 supprimant la notion d’avantage individuel acquis vieille de presque 35 ans. Un enterrement en catimini, en présence de la seule famille, celle des juristes, ayant perdu à cette occasion un objet juridique rarement identifiable et mystérieux.

Rappel : en cas de dénonciation ou de mise en cause [1] d’une convention ou d’un accord collectif, les salariés continuent à bénéficier du texte pendant une période dite de survie (généralement de 15 mois).

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la Loi Travail le 9 août dernier, à l’issue de cette période de survie, et à défaut d’accord collectif de substitution [2], les salariés conservaient les avantages individuels qu’ils avaient acquis au titre du texte disparu. Ces avantages, initialement conventionnels, avaient la particularité de subir une véritable mutation à cette occasion puisque, par le biais d’une fiction juridique, ils étaient alors incorporés au contrat de travail.

Le Code du travail [3] n’avait jamais donné la moindre définition de cette notion. L’avantage individuel acquis, véritable levier de négociation syndical, conservait ainsi sa part de mystère pour maintenir sa force dissuasive. Le rapport « Césaro » du 22 janvier 2016 [4] allant même souligner « la crainte » procurée par les avantages acquis qui « inciterait à conclure » le fameux accord de substitution.

C’est donc à la Cour de Cassation qu’est revenue la tâche fastidieuse de définir cet objet juridique non identifié. Pendant plusieurs décennies, la Cour s’est livrée à une construction méthodique de l’avantage individuel acquis tout en conservant l’élasticité de la notion.

L’avantage individuel était celui se rattachant aux relations individuelles de travail formalisant une amélioration des conditions de travail (rémunération, primes diverses, congés supplémentaires). L’avantage individuel s’opposait à celui collectif issu, par exemple, d’un aménagement particulier du temps de travail (les jours de réduction du temps de travail) ou d’une amélioration des moyens des représentants du personnel. Toutefois, si en 2011 [5] l’assimilation du temps de pause au temps de travail effectif caractérisait un avantage collectif acquis « incompatible avec le respect par les salariés concernés de l’organisation collective du travail qui leur était (nouvellement) applicable », en 2014, la Cour de Cassation [6] considérait que le paiement des temps de pause prévu par un accord collectif dénoncé revêtait, à l’inverse, la nature d’un avantage individuel compatible avec la nouvelle organisation du travail dans les deux entreprises concernées.

Etait acquis l’avantage qui, au jour de la dénonciation ou de la mise en cause de l’accord procurait au salarié une rémunération ou un droit dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà ouvert et non simplement éventuel (par exemple, le calcul de l’indemnité de licenciement).

En dernier lieu, la Cour de Cassation [7] avait considéré la structure de la rémunération comme relevant bien de la famille de l’avantage individuel acquis. Cette évolution n’était d’ailleurs pas sans soulever quelques difficultés pratiques lors de l’établissement d’un bulletin de paie.

Pour le secteur médico-social, ce sujet avait été particulièrement d’actualité il y a 4 ans lorsque, à l’occasion de la dénonciation partielle de la convention collective du 31 octobre 1951, les partenaires sociaux n’avaient pas réussi à conclure dans les délais un accord de substitution.

Certains acteurs avaient alors agité l’incorporation de potentiels avantages individuels acquis pour des centaines de milliers de salariés. Evidemment, la procédure menée à cette époque, dénonciation partielle, avait permis de choisir intelligemment les articles dénoncés lesquels portaient principalement sur des droits et avantages ne pouvant pas revêtir la forme d’un avantage individuel acquis.

Si le rapport « Césaro » préconisait de mettre fin au mystère des avantages individuels acquis, la loi Travail a tout simplement fait disparaître la notion du Code du travail.

Les organisations syndicales employeurs, signataires de la convention collective du 15 mars 1966, peuvent ainsi remercier l’article 17 de la loi Travail si une dénonciation totale du texte conventionnel s’avérait nécessaire dans les prochains mois.

En effet, la nouvelle rédaction des articles L. 2261-13 et L. 2261-14 du Code du travail a substitué (ironie du sort) à l’avantage individuel acquis le seul maintien, après la période de survie et en l’absence d’accord collectif de substitution, « d’une rémunération dont le montant annuel ne peut être inférieure à la rémunération versée lors des douze derniers mois ».

Autrement dit, non seulement la notion d’avantage individuel acquis est effacée mais la construction menée par la Cour de Cassation sur le périmètre de l’avantage concernant la rémunération est remise en cause… sans période de survie. En effet, seul le niveau de la rémunération atteint pendant les 12 derniers sera maintenu, exit la structure de la rémunération. Le combat juridique en cas de dénonciation « totale » ou « partielle » de la convention collective du 15 mars 1966 (on pense notamment aux congés trimestriels) n’aura pas lieu sur le champ de bataille de l’avantage individuel acquis.

Cette modification d’ampleur pour les négociateurs (tant nationaux que locaux) est pourtant mystérieusement passée sous silence. Ceci est d’autant plus incompréhensible que l’application des articles L. 2261-13 et L. 2261-14 nouveaux ne nécessite aucun décret d’application. L’avantage individuel acquis a disparu le 9 août dernier, dans le plus parfait anonymat.

Mieux encore, applicables immédiatement, ces textes le sont y compris si la date de la dénonciation ou de la mise en cause est antérieure à la publication de la loi Travail.

A l’heure des rapprochements tous azimuts au sein du secteur, la loi Travail a porté un coup important et discret dans le rapport de forces entre les partenaires sociaux. L’avenir nous dira si cette suppression aura vraiment annihilé toute négociation « de substitution » lors des opérations entraînant une modification dans la situation juridique de l’employeur.

A cet égard, les prochaines possibilités offertes par les articles L. 2261-14-2 et L. 2261-14-3 du Code du travail, consistant dans la négociation d’un accord de substitution, dès le projet de fusion envisagé, pourraient contrebalancer cette nouvelle « crainte ».

Stéphane Picard

Cabinet Picard Avocats www.picard-avocats.com

Co-fondateur du réseau ACC3S (réseau d'experts du secteur sanitaire et social) www.acc3s.org

[1] Articles L. 2261-13 et L. 2261-14 du Code du travail.

[2] Accord venant se substituer et/ou adapter le statut collectif mis en cause ou dénoncé.

[3] Article L. 2261-13 ancienne version.

[4] Rapport de Jean-François Cesaro sur la dynamisation de la négociation collective.

[5] Cass. Soc. 8 juin 2011, n°09-42.807.

[6] Cass. Soc. 5 novembre 2014, n°13-14.077.

[7] Cass. Soc. 2 mars 2016, n°14-16.414 à 14-16.420.